A la hora de tratar imágenes de menores, especialmente cuando estas van a ser publicadas a través de medios de comunicación y medios electrónicos, como pueden ser las redes sociales, hay varias consideraciones legales que debemos tener en cuenta.

Esto se debe a que la protección de la imagen de los menores está reconocida a través de diferentes leyes, desde la propia normativa de Protección de Datos, hasta las leyes de protección de la infancia. Y es aquí donde entran en juego derechos fundamentales, como el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, de los que los menores son también titulares.

Así que antes de difundir imágenes de menores sin consentimiento, debemos tener en cuenta las siguientes consideraciones.

1. Las imágenes de un menor son consideradas datos de carácter personal

Cuando una imagen de una persona puede llevar a la identificación de la misma, la LOPDGDD considera que dicha imagen, sea una fotografía o un vídeo, es un dato de carácter personal, por lo que antes de publicarla, debemos tener en cuenta qué dice la normativa respecto al uso de los datos personales sin consentimiento de sus titulares.

Cuando se trata de menores, se aplica la misma consideración, es decir, que si el niño o niños que aparecen en las imágenes pueden ser reconocidos, esas imágenes se consideran datos personales y, por tanto, es necesario tener en cuenta las leyes que resultan de aplicación para su difusión y protección, especialmente en lo que al consentimiento se refiere, porque dependiendo de la edad del menor, ese consentimiento podrá darlo o él o será necesario el de sus padres o tutores legales (como veremos más adelante).

¿Qué leyes afectan a la protección de la imagen en menores de edad?

Como decíamos, hay varias leyes que afectan a la protección de la imagen de los niños:

La Constitución Española
La Ley Orgánica 1/982 de Protección Civil de Derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen
La Ley Orgánica 1/996 de Protección del menor
El Reglamento de Protección de Datos (RGPD) y la Ley Orgánica de Protección de Datos y Garantías de Derechos Digitales (LOPDGDD), en vigor desde 2018
La Ley Orgánica 8/2021 de Protección Integral a la Infancia y la Adolescencia frente a la Violencia

Artículos importantes

En mayor o menor medida, todas estas leyes incluyen entre sus artículos cómo se debe proceder en la protección de datos de menores, incluida la captación y difusión de su imagen. De cara a hacer y publicar fotos de niños sin consentimiento, los artículos que nos interesan son los siguientes:

El artículo 18.1 de la Constitución dice:

Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
La Ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.

Estos derechos se desarrollan en la Ley Orgánica 1/1982, de la que resaltamos los siguientes artículos:

Artículo 2.2: No se apreciará la existencia de intromisión ilegítima […] cuando el titular del derecho hubiere otorgado al efecto su consentimiento expreso.

Artículo 7: Tendrán la consideración de intromisiones ilegítimas:

7.5: La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo 8.2, del que resaltamos:

- - La información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público cuando la imagen de una persona determinada aparezca como meramente accesoria.

A su vez, la Ley 1/1996 establece en su artículo 4 que:

Los menores tienen derecho a la intimidad personal y familiar, al honor y a la propia imagen. Este derecho comprende también la inviolabilidad del domicilio familiar y de la correspondencia, así como del secreto de las comunicaciones.
La difusión de información o la utilización de imágenes o nombre de los menores en los medios de comunicación que puedan implicar una intromisión ilegítima en su intimidad, honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses, determinará la intervención del Ministerio Fiscal […].
Se considera intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen del menor, cualquier utilización de su imagen o su nombre en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales.
Los padres o tutores y los poderes públicos respetarán estos derechos y los protegerán frente a posibles ataques de terceros.

Como ya hemos dicho, el RGPD y LOPDGDD consideran que cuando una imagen permite identificar a la persona o personas que aparecen en ella, se consideran datos personales. Respecto al consentimiento, incluidas las fotos, estas dos normativas establece la edad mínima para que los mejores puedan concederlo:

Artículo 8.1 del RGPD: […] el tratamiento de los datos personales de un niño se considerará lícito cuando tenga como mínimo 16 años. Si el niño es menor de 16 años, tal tratamiento únicamente se considerará lícito si el consentimiento lo dio o autorizó el titular de la patria potestad o tutela sobre el niño […]. Los Estados miembros podrán establecer por ley una edad inferior a tales fines, siempre que esta no sea inferior a 13 años.
Artículo 7 de la LOPDGDD:

El tratamiento de los datos personales de un menor de edad únicamente podrá fundarse en su consentimiento cuando sea mayor de 14 años.
El tratamiento de los datos de los menores de 14 años, fundado en el consentimiento, solo será lícito si consta el del titular de la patria potestad o tutela, con el alcance que determinen los titulares de la patria potestad o tutela.

Finalmente, la nueva Ley de Protección Integral de la Infancia también contiene referencias a la protección de los datos personales de los menores:

El artículo 52 establece las funciones y potestades de la AEPD respecto a la protección de los datos personales de los menores, cuando la violencia se ejerza a través de las tecnologías de la información y la comunicación.

¿Se pueden hacer y publicar fotos de niños sin consentimiento?

Vistas las consideraciones legales en los apartados anteriores, la respuesta es clara; no se pueden hacer fotos sin consentimiento de los menores o de sus padres o tutores legales (dependiendo de la edad del menor), ni tampoco se pueden difundir esas imágenes sin consentimiento, cuando estas permitan identificar al menor o supongan alguna intromisión en su derecho al honor, la intimidad y la propia imagen.

Por lo tanto, si por nuestra actividad vamos a querer publicar imágenes en las que aparezcan menores de edad que puedan ser identificados, necesitaremos una autorización para publicar esas fotos de niños.

¿Quiere esto decir que no podemos hacer fotos en el evento del Corte Ingles, si pueden aparecer niños en ellas?. Si podemos hacer fotos siempre y cuando contemos con los consentimientos para el tratamiento de dichos datos.

La autorización o consentimiento necesario para tratar datos personales de menores de edad

Como hemos visto, pese a que los datos personales de los menores de edad no se consideran datos sensibles, sí que están especialmente protegidos, tanto por la normativa de protección de datos como otras leyes relativas a la infancia y la propia Constitución.

Por ello y para evitar problemas y sanciones, siempre que un responsable de tratamiento vaya a tratar con fotos de menores de edad que permitan la identificación de los mismos, deberá contar con el consentimiento de estos o, cuando corresponda, de sus padres o tutores.

Ese consentimiento deberá ser expreso e informado, como vamos a ver en los siguientes puntos, para que sea válido.

Menores de 14 años y entre 14 – 18 años

Ya hemos visto que la edad mínima de consentimiento en protección de datos es de 14 años, por lo tanto, los menores entre esa edad y los 18 años pueden otorgar su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales sin necesidad de la autorización de sus padres o tutores legales.

Por ejemplo, pueden publicar sus fotos o vídeos en redes sociales sin necesidad de contar con el consentimiento de sus padres (siempre atendiendo también a la edad mínima permitida para usar cada red social).

En el caso de menores de 14 años, el consentimiento para tratar sus datos personales recaerá en sus padres o tutores legales. Y hacemos un apunte importante, puesto que los padres generalmente comparten la patria potestad de los hijos, es necesario recabar el consentimiento de ambos para poder realizar el tratamiento de los datos personales del menor, si uno se opone, no podrá llevarse a cabo.

Consentimiento prestado por menores de edad

El consentimiento prestado por menores de edad de 14 o más años, tiene el mismo valor y efectos que el otorgado por una persona mayor de edad o por padres o tutores legales en el caso de menores de 14 años, y, por tanto, se deben cumplir los mismos requisitos que se exigen a la hora de recabarlo.

Es decir, se debe informar al menor de todo lo relativo al tratamiento de sus datos de forma clara y comprensible para ello y el consentimiento debe reunir siempre los requisitos de libertad, información, certeza y concreción.

Además, el consentimiento debe ser expreso, lo que significa que es necesaria una acción positiva del menor para recabarlo, como, por ejemplo, recurrir a la firma de una autorización para publicar las fotos en las que pueda aparecer en las redes sociales del colegio.

Información sobre el tratamiento que se realiza con los datos personales de los menores y de sus derechos

En el momento de recabar el consentimiento para tratar datos personales de menores, como, por ejemplo, a través de un permiso para publicar fotos de niños o una autorización para grabar a niños durante un evento, es necesario informar al menor o a sus padres o tutores legales de:

Identidad del responsable del tratamiento.
Finalidad del tratamiento.
Legitimidad del tratamiento.
Si los datos serán cedidos a terceros (por ejemplo, si las fotos o vídeos se colgarán en las redes sociales del colegio).
Plazo de conservación de los datos
Vía para ejercer los derechos ARSULIPO (acceso, rectificación, supresión, limitación, portabilidad y oposición).

Multas por publicar fotos de niños sin el consentimiento pertinente

Exactamente, te pueden imponer una multa por publicar fotos sin consentimiento, tanto si estas son de menores como si son de adultos, cuando las fotos publicadas permiten reconocer a la persona o personas que aparecen en ellas y se difunden a través de medios públicos (como puede ser una página web, un blog o una red social).

Las sanciones que una persona puede recibir por publicar estas fotos consideradas como dato personal varían en función de la gravedad de la infracción; en el caso de publicar fotos de niños sin consentimiento, la ley de protección de datos respecto a los menores establece las siguientes multas:

Por infracciones graves, sanciones de 40.001 a 300.000 €:
- Tratar datos de menores de edad sin recabar su consentimiento, cuando tenga edad para ello, o de sus padres o tutores.
- No acreditar esfuerzos razonables para verificar la validez del consentimiento del menor o de sus padres o tutores.
Por infracciones muy graves, sanciones de 300.001 € a 20.000.000 € (o el 4% de la facturación anual, la cuantía que resulte mayor):
- No cumplir con los requisitos exigidos en el artículo 7 del RGPD para la validez del consentimiento.
- Utilizar los datos personales recogidos con una finalidad diferente para la que se dio el consentimiento.

Aparte de estas sanciones administrativas que puede imponer la AEPD, los afectados también podrán interponer una denuncia ante las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado o ante un Juzgado de primera instancia, si consideran que la difusión de su imagen ha vulnerado sus derechos de imagen, honor o intimidad, en cuyo caso, podrían tener derecho a recibir una indemnización por parte de quien haya publicado dicha imagen (y sí, eso incluye a padres que publican imágenes de sus hijos en redes sociales sin su consentimiento, casos en los que ya ha habido sentencias a favor de los menores).

Resumen: Reglas básicas para publicar fotos de menores

Si vas a publicar fotos de menores en Internet, asegúrate de que cumples con estas reglas básicas:

Si los menores pueden ser identificados, recaba su consentimiento si tienen 14 o más años, y el de sus padres o tutores legales si tiene menos de esa edad, antes de publicarlas.
Nunca acompañes las fotos que subes Internet o las redes sociales de datos que puedan ayudar a identificar a los menores. Y mucho menos compartas información sensible sobre sus rutinas y horarios.
Si no se trata de tu hijo, pide el consentimiento a sus padres antes subir una fotografía en la que aparezca.
Si vas a utilizar las fotos con fines comerciales, como acompañamiento de contenidos promocionales o publicitarios, recaba el consentimiento previo del menor o sus padres o tutores legales en función de la edad.
En el ámbito profesional, especifica siempre la finalidad del tratamiento, es decir, para qué se van a usar esas fotos de menores.